中国法学会婚姻家庭法学研究会2019年会暨民法典婚姻家庭编、继承编立法完善研讨会理论观点综述

日期：2019-11-12  来源：

2019年10月26日至27日，中国法学会婚姻家庭法学研究会2019年会暨民法典婚姻家庭编、继承编立法完善研讨会在福州梅园国际大酒店举行。本次会议由中国法学会婚姻家庭法学研究会主办，福建警察学院承办。来自立法机关、高等院校、科研机构及法律实务部门的200余位理论及实务工作者参加会议。此次年会共收到交流论文83篇。本次会议主要围绕以下四个专题进行研讨：“身份权与特定群体的婚姻家庭权利”“婚姻家庭编立法重点难点问题”“遗嘱自由及其限制、遗产管理人制度”“继承编立法重点难点”。根据本次年会的交流论文和小组发言讨论情况，将与会代表研讨的主要问题和学术观点综述如下：

一、身份权与特定群体的婚姻家庭权利

（一）儿童权益保护

儿童利益最大化原则是处理家庭法中亲子关系的重要原则之一。伴随离婚现象，侵犯儿童受教育权、未能充分保障儿童财产权益的现象并不鲜见。有学者提出，《民法总则》将监护和亲权混同，我国应设立亲权制度，这更有利于保护未成年子女的利益。亲权与监护是两种不同的制度，两者存在重大区别。在亲权行使上，以子女最佳利益原则为指导，实行以单独亲权为主，共同亲权为辅的立法原则。

对未成年人的财产监护，有学者提出，《民法总则》设立的监护体系多元，但重视人身监护，轻财产监护，财产监护职责并不清晰。我国应建立以未成年子女为本位的监护理念，明确财产监护的职责范围，鼓励监护人积极履行财产监护职责，适当给予财产监护报酬。禁止监护人自行受让未成年子女的财产，设立未成年子女财产目录，实行重大财产强制报告制度，细化财产监护中撤销监护权的规定，以人民法院作为唯一的监护权力机构，完善财产监护监督制度。

针对未成年人的人身监护，有学者提出，虽然现行《婚姻法》第21条和23条分别规定了父母对未成年子女“抚养教育”“保护和教育”的内容，但并没有父母教育权行使方式、范围和限度等规范设计。现实中父母教育未成年子女过程出现滥用教育权、暴力教育、惩罚过当、怠于履行教育义务等不当行为，使父母教育权行使陷于两难境地，不利于未成年子女权益的实现和保护。破解父母教育权行使困局的核心在于如何解决父母教育现实性与立法缺失、模糊的矛盾。“子女本位”下的父母教育应强调子女权益为本的父母责任，是父母对未成年子女开展家庭教育的义务权。以我国民法典编纂为契机，《婚姻家庭编》应单设条款规定父母教育权及行使规则，以子女权益为本、因材施教和惩罚适度为原则，从而科学规范和引导父母的家庭教育行为。

针对国家亲权的机制，在家庭监护缺位的情形，有学者提出，家庭对儿童负有首要责任，国家仅在家庭监护出现“缺乏性”“违法性”等情形时，才能介入承担终极责任，国家监护需要遵循儿童最大利益、资源有效利用原则、比例原则等。监护人出现患严重疾病、经济困难等情形时，国家应采取支持性监护措施，提供必要协助支持。针对监护人丧失监护能力而导致监护人缺位的，国家应采取替代性监护措施。当监护人怠于监护、侵害儿童权益时，应采取惩罚性手段，中止或剥夺监护人的监护资格，可暂时将监护人与儿童隔离紧急安置或其他必要安置。

（二）成年监护制度

有学者认为，成年监护以对监护人的“不信任”为逻辑起点，旨在保障本人意思自治，实质剥夺了公民部分自由和权利，因此必须以司法干预为基本原则，要求法院积极介入，在监护启动前审查本人行为能力状况，监护启动时负责选任成年监护人，监护后监督监护人履职。司法干预原则的主要包括监护启动的司法唯一原则、监护评价的司法终决原则以及监护过程的司法监督原则等子原则，我国成年监护违反了司法干预原则，导致成年监护在诉讼程序外“体外循环”，法院在行为能力判断上缺位，监护启动后缺乏监督使成年监护的适用几乎是“终身制”。缺少司法干预原则将使整个成年监护制度沦为具文，《民法总则》仍然严重违背司法干预原则，在婚姻家庭编中确立司法干预原则不仅符合与我国民法典同样采取潘德克顿体系的德、日、韩等国民法典的立法惯例，也是纠正《民法总则》甚至分编错误内容的难得机会。应在婚姻家庭编中确立司法唯一原则，成年监护人由法院垄断选任权，并通过体系解释方法达到实质性废除法定成年监护顺序、收回“两委”和民政部门监护指定权的目的；确立司法监督原则，规定成年监护效力期限，设立监护监督人并修改《人格权编（二审稿）》第789条的规定。此外，还要在《民事诉讼法》或单行的《家事审判法》等程序法中贯彻“先有诉讼后有监护”，对涉及本人行为能力的案件实行诉讼能力拟制，同时确立司法终决原则，成年监护诉讼中，对本人行为能力应由法官综合鉴定意见等证据并面见本人后作出判断。

有学者认为，协助决定是成年监护范式转型的新思路、新方向。我国协助决定的建构缺乏“正式拘束、非正式拘束与制度实施”的制度变迁土壤，实践中常常陷入困境。但适逢民法典分编编撰的关键时期，对于其中不足，既可结合我国实务经验，也可借鉴域外先进立法经验来改良，如区分儿童、成年监护核心理念、重视人身权益保护，树立“自治式”部分监护理念、将“家庭本位”文化融入协助决定建设，协议内容采用格式条款并进行公证、完善相应配套措施，最终实现成年监护范式转型的本土化路径探索，以保障心智残疾人权益。

有学者认为，日本意定监护存在较为完善的体系，但在实践中却陷入使用率极低，无法发挥实际效用，乃至可能危及被监护人利益的困境。究其原因，在运行中，繁琐的公证流程使得意定监护公证基本上只有在专家辅助下才能完成，高昂的运行成本使意定监护难以普及；在立法上，成年监护体系中的意定监护人的权限过窄，日本意定监护合同与委托合同存在冲突，转移型意定监护合同也存在监督难题。基于对日本意定监护困境的反思，我国在意定监护具体立法的过程中，应注重意定监护的监护属性，明文禁止转移型意定监护合同，且应对意定监护提供配套支持。

有学者认为，可以参照日本的职业后见人制度，在我国建立职业监护人制度。建立职业监护人资格认定机制，规定获得职业监护人资格证的必要条件是通过职业监护人资格考试，并且需要有一年的实习经历。建议借鉴日本“社会福祉士事务所”的架构，在我国建立职业监护人事务所，在性质上该事务所应被归类为社会公益机构，由民政部门对该所的注册与登记进行管理。明确职业监护人的种类与职能，关于职业监护人种类，建议包括专职监护人、兼职监护人和志愿者监护人；关于职业监护人的职能，建议包括人身事务、财产事务及诉讼事务。建立职业监护人监督机制，包括监护监督人的监督与国家和社会的监督。

（三）搭伴养老现象的应对机制

近年，丧偶或者单身老年人为解决养老问题，出现搭伴养老的现象，并以再婚或非婚同居为主要实现途径。有学者认为，我国法律对老年人再婚缺乏有针对性的保障规定，对非婚同居关系的法律规制相对滞后，这对于保障和维护当事人权益极为不利。建议以编纂民法典为契机，完善我国夫妻财产制度，制定《中华人民共和国老年人同居关系法》。通过对婚姻和同居两种制度的立法设计，对选择婚姻或者同居的当事人予以不同程度的法律保护，并进一步优化老年法律服务，落实保障措施，满足老年人群体的老龄化服务需求。

有学者建议，将老年人非婚同居制度化，应当采用同居不登记制的事实模式对“搭伴养老”认定。在婚姻家庭编中增设老年人非婚同居制度或单行制定同居关系法并以专章规定，将“搭伴养老”纳入法律调整的轨道。

（四）家庭暴力的认定规则

有学者认为，法院遏制家庭暴力的前提是完善对于“家庭暴力”情节的认定。司法实践中对“家庭暴力”的认定过于保守，即使认定了“家庭暴力”情节也无法对施暴人产生实体法上不利的法律后果，过低的违法成本无法有力防治家暴行为，为此应调整对涉家暴离婚案件的证据认证规则、区分受害人不同的诉讼请求适用不同的证明标准，以更加有效地认定家暴情节，同时明确施暴人应承担的不利法律后果，以实现法律保护受害人的立法初衷。

另有学者认为，《反家庭暴力法》首次提出了家庭暴力认定的“现实危险”，但是侵权责任要求损害结果为构成要件，与危险状态背道而驰。受暴妇女综合症概念的引入，通过暴力循环和习得性无助理论完好地解释了家庭暴力受害人可以预知暴力行为发生并无法逃脱的现状，为现实危险的问题提供了解决途径。在民法典保护人格权的背景下，结合经验法则和品格证据在民事领域的运用，暴力历史成为判断现实危险的核心依据。发挥专家辅助人的证明作用、扩大暴力历史的证据来源和收集主体、确立相应的证明标准是认定现实危险的具体方式。

就婚姻家庭法和反家庭暴力法如何衔接的问题，人身安全保护令，是否可以适用于离婚后的暴力，反家庭暴力法中告诫书存在“出具难”的现象，有学者作出回应，离婚后暴力不是立法问题，而是执法问题。告诫已经明确定性为行政指导，而非行政处罚，当事人不能对告诫提起行政诉讼、行政复议，公安民警处理家庭暴力出具告诫书没有任何不利于自己的后果。

（五）新型权利

有学者认为，学界热议的“江苏无锡冷冻胚胎案”争议焦点，实际上是体外胚胎本身的法律定性以及体外胚胎本身所承载的延续后代的权利，可以称为“基因遗传权”。“传宗接代”观念经过当代法律的适当“创造性转化”后，在宪法上表现为未列举权利“家庭权”下的“家庭延续权”，在民法上则表现为民事主体依法享有的、为维护自身独立人格所必备的通过生育或借助医学辅助技术手段使其基因得以遗传的“基因遗传权”。

二、婚姻家庭编立法重点难点问题

（一）法定婚龄的调整方案

新中国成立后，我国法定婚龄的发展经历了几个重要阶段，两次提高了法定婚龄，并沿续传统婚龄习俗中的双重法定婚龄标准，把性别和身份作为对婚姻行为能力进行区分的基础。有学者认为，这种双重标准缺乏对男女法定婚龄差别对待的合理性与正当性，不利于两性平等获得各项婚姻权利，不符合性别平等的价值观，应把性别平等作为界定法定结婚年龄的重要依据。

另有学者认为，对于法定婚龄，外国法婚姻变通制度来看，罗马法、1804年《法国民法典》（男未满18岁、女未满16岁）、《意大利民法典》（未成年人不得结婚）、罗马尼亚1954年《家庭法典》等均有但书及变通规定。

在讨论中有观点认为，我国法定婚龄应当统一规定为同龄，体现男女平等。法定婚龄的确定应当考虑人口素质因素，结婚配偶是否能够承担起养育后代的责任。法定婚龄的确立对人口发展具有重大影响，应当考虑到降低婚龄与教育程度、生理、现状、农村、城市等因素是否相适应。

（二）结婚疾病

有学者提出，我国现行的自愿婚检及婚姻登记条例违反了婚姻法中的结婚禁止条件，也让母婴保健法的相关条款无法实施。应当创设法定疾病的结婚特许制度、结婚特别禁止制度、鉴定制度、恢复婚前医学强制检查制度等。

亦有学者提出，《婚姻法》第7条第2款规定患有医学上认为不应当结婚的疾病者不得结婚。该规定在婚姻家庭编草案中被取消，代之以患有医学上认为不应当结婚的疾病者可以结婚，但在婚前要把此等疾病告知对方，否则对方可在1年内请求宣告婚姻无效的规定。该条文机制变化缺乏充分的理论论证。《婚姻法》第7条第2款具有的阻断遗传病传播的意图已经过时，但其保障公共卫生的意图、坚持结婚当事人的结婚意思表示能力的意图仍然有效，未来的婚姻家庭编应保留禁止一些疾病的患者结婚的规定。为了落实这样的规定，应在全国恢复强制婚检制度。

有学者回应认为，应当探讨婚姻法在阻止艾滋病等疾病传染的可能性，是否可以结婚但禁止生育，抑或通过禁止结婚、婚姻无效、可撤销婚姻、离婚法定事由等方式解决。

（三）结婚登记瑕疵

有学者认为，婚姻家庭编草案第828条第4项规定“以伪造、变造、冒用证件等方式骗取结婚登记的婚姻是无效婚姻”，该项规定存在表述方式突兀、含义不明确等问题。以该特定方式骗取结婚登记的行为实质是违反了婚姻的成立要件，规定其为无效婚姻不符合法理也不利于保护被该行为侵害的民事主体的利益，结婚登记瑕疵对婚姻关系的影响，应从该程序违法行为是否违反了婚姻的成立要件或生效要件进行判断。涉及婚姻成立与效力的实体问题的结婚登记瑕疵纠纷应通过民事诉讼解决。

（四）夫妻财产制

有学者持观点认为，现行约定夫妻财产制因内容不明确导致适用中存在较大争议，有必要借助于民法典制订契机予以完善。民法典下约定夫妻财产制应坚持任意模式，但需在立法技术上加以完善，既要明确可供选择的夫妻财产制的具体内容，也要增设关于特别财产约定的条款。约定夫妻财产制应采公证形式，以体现身份财产行为的审慎性，并区分于夫妻之间的一般财产约定行为。

（五）夫妻债务

关于夫妻债务问题，有学者提出，草案中夫妻债务问题可供选择的方案包括：在婚姻法解释二第24条基础上进行修缮；参照婚姻法第41条的规定方式；进入草案二审稿中的司法解释模式。然而，夫妻债务问题的核心难题在于证明责任，学者认为，将证明责任赋予债权人或债务人配偶一方失之于机械僵化。可以从风险预防角度出发，由债权人在借贷时要求配偶签字。有学者认为，为保护弱者权益，应当将夫妻一方生产经营所负债确定为举债方的个人债务，以特殊情形类型化的形式对生产经营时发生的债务进行规定，仅在特殊规定范围内构成夫妻共同债务。

在讨论环节中，有实务人士倾向于完善目前二审稿的夫妻债务规制模式。夫妻债务中直接适用夫妻家事代理权的情况限定于就医等紧急情况。证明责任由债权人、债务人共同承担举证责任。在合同债务中实行共债共签方案，在侵权之债中设定特别清偿程序。另有实务界人士提出，共债共签的后果是开放婚姻查询系统，以确认交易方的婚姻状况。就此，有学者作出回应认为，共债共签后，应当考虑如何保障债权人的权益。

（六）关于婚前财产能否转化的问题

有实务人士认为，配偶特别是女方承担生儿育女等多项家庭重要内容，如果婚前财产无法转化，则于离婚时处于净身出户的困境，不利于发挥家庭保障职能，可以考虑设置婚前财产转化为夫妻共同财产的时间节点。有学者不同意婚前财产转化，婚姻持续到一定期间，感情基础可能消失，离婚时却获得对方婚前财产的一半，于理不合。

（七）婚姻家庭编的民法典体系问题

有学者认为，民法典时代中，婚姻法的地位明升暗降。所有陌生人之间的交往规则如何在婚姻家庭法中体现差别，在婚姻家庭编之外，用合同、侵权责任、人格权规范婚姻中产生的行为，应当审慎视之。身份权特别是配偶权仍然应当置于婚姻家庭编作出规定，而并非在人格权编中规定身份权利参照适用人格权保护。身份权中，通过亲子关系取得的亲属权与通过结婚法律行为取得的配偶权不能完全等同。草案中应当根据身份权的类型作出差异化规定，规定不同的救济模式。

三、遗嘱自由及其限制、遗产管理人制度

（一）必继份制度

有学者认为，我国民法典继承编应当构建必继份制度，适当限制遗嘱自由。现行继承法仅仅保护继承人中缺乏劳动能力又无生活来源的双缺乏人，条件过于苛刻，并且，没有明确“必要的遗产份额”的份额比例。在比较法中，给予法定继承人的配偶、子女和共同生活的人的“特留份”也称为“保留份”“必继份”、宅园特留份、“寡妇产”“鳏夫产”、家庭特留份等，英美法系国家由实行绝对遗嘱自由原则，转为实行有限制的遗嘱自由，设立了特留份制度。这些限制性法律条款令被继承人的近亲属至少能够获得应继份的二分之一或三分之一。基于此，第一，在法典文本中，应当明确使用必继份的概念，该概念可以取代“必要的遗产份额”的说法，更加简练精确。第二，为了维护家庭成员的利益，应当明确规定配偶、直系晚辈血亲、父母（继承开始时无晚辈血亲）是必继份权利人，对于以上权利人，不应当附加无劳动能力、无生活来源、生活困难的条件。第三，明确规定必继份是法定继承份额的二分之一。

有学者在讨论中提出，设计必留份有悖于遗嘱自由原则，在不违反社会公序良俗的情况下，一定要有充足理由限制遗嘱自由，探寻二分之一比例的法律依据。有学者认为，遗嘱自由天然存在限制，没有限制就没有自由，对法定赋权的度量依据要从这部法律的基本原则中找立法精神、立法初衷，从宪法的原则、继承法、婚姻法的原则中找寻，比如探讨遗嘱自由是否妨碍养老育幼原则的实现。核心问题在于双缺乏人条款修改完善的路径，专家建议稿采取的是必留份和特留份共存互补方案，这两者救济路径不同、适用主体也不同。有学者提出，为保障遗产分割时生存配偶对家庭住房的居住权，建议补充特殊遗产的分割方法。生存配偶对原供其使用的遗产中的生活住房享有先取权或终生居住权。

（二）遗嘱意思瑕疵体系设计

有学者认为，我国虽然建构了一个无效一元制的相对独立的遗嘱意思瑕疵体系，但还不够完备，仅对欺诈、胁迫有所规定。基于遗嘱意思死因无相对人单方亲为的特点，应在确定和真实两个方面完善遗嘱意思瑕疵体系。由于模糊表示、错误表示、矛盾表示等，使得相应意思表示难以理解，这些难解表示如不能合理补正，应认定为缺乏意思的瑕疵。如果这种难解表示瑕疵累积到一定程度，则可推定遗嘱人在订立遗嘱时不具有即时遗嘱能力，整个遗嘱无效。遗嘱意思不真实的瑕疵包括虚假表示（遗嘱人欺诈）、遗嘱人被欺诈或被胁迫、被乘人之危等。遗嘱行为中的虚假表示通常难以为他人所知，因而通常不影响其效力。能够构成虚假表示的遗嘱行为，主要指遗嘱人欺诈。既包括通谋虚假行为，也包括隐藏虚假行为。遗嘱行为作为单方行为，无法适用因乘人之危等致显失公平的可撤销规则，只能适用乘人之危致意思表示不真实的规则。乘人之危可以作为一个独立类型。但是，立法上采取更具概括性的情势滥用规则要更好。荷兰民法典中的“情势滥用”值得借鉴，既可以包括乘人之危，还可以包括主观意义上的显失公平，英美法系的不当影响、经济胁迫均可考虑纳入体系。基于此，《继承编（草案）》第922条第2款应修改为：遗嘱必须表示遗嘱人确定且真实的意思，缺乏意思、虚假表示、受欺诈或者胁迫、乘人之危等致情势滥用的遗嘱无效。

经过讨论，有学者总结认为，该议题的核心在于民法典草案遗嘱效力补正的两处争论：遗嘱的撤回发生的时间和效力；遗嘱的撤销发生的时间和效力。

（三）遗产管理人制度

对于遗产管理人权责的立法，有学者提出，遗产管理人的职责不仅是整理保全遗产，而应当是管理清算遗产。应当在条文表达中补全从继承开始后至遗产分割完毕前的遗产管理人各项职责，同时在区分遗产管理人是否为继承人、遗产管理人履职是否为有偿的基础上，应当对不同类型遗产管理人的损害赔偿责任作出不同规定。继承人担任遗产管理人的，还应对违反遗产清算顺序而使债权人、受遗赠人受到的损失承担赔偿责任。

香港遗产承办人制度、澳门待分割财产管理人制度对应民法典草案中的遗产管理人制度，有学者从比较研究的角度，认为该制度应当重点关注以下四点：第一，遗产管理人的人选确定问题，应当确定顺位。第二，应做人数限定，规定管理人的最大人数，以减少管理人之间意见的不统一。第三，对遗产管理人是否可以变更、代理或撤销未作明确规定。第四，草案中预防和救济制度不足，应当规定继承人或债权人更换管理人的救济途径以及多位管理人对遗产处分的合意。

就此，有学者提出，遗产管理人制度于草案中规定简化，而遗产管理人面对的问题趋于复杂，例如，对于股权等兼具财产与人身属性的复杂权利，特别是在涉及有限公司人和性的场合，如何进行股权遗嘱继承方为妥善，限拍的车牌有无财产性利益？就此，有学者认为，核心问题是如何规制遗产的范围，民法典专家建议稿中进行了类型化界定，而草案中，被继承人草案中遗留的财产属于遗产，没有对用益物权、担保物权、成员权、网络虚拟财产等作出列举式规定。

（四）僧侣遗产问题

有学者提出，目前僧侣遗产的主要争议中，主要涉及僧侣世俗家属与寺院的争产。近代，不治恶疾、僧侣、奴隶、俘虏、国籍丧失、死刑或终身刑等民事死亡，在法律上视为继承开始的原因，这种民事死亡，对僧侣出家进行析产，进行民事权利能力减等。寺院作为公法财团，在规制上较一般私法社团应当更加严格。继承制度是社会契约即共同体契约在人类家庭中的体现，实际上也是共同体共同共有或其他关系的一种法定解释。继承制度不适用于僧侣遗产的处置，是因为僧侣遗产纠纷的准照之法并非继承法，而可能是基于习惯、社会典型行为、事实契约。按照学理解释，僧侣遗产问题可以在继承编之外得到解决。

四、继承编立法重点难点

（一）遗产归扣

继承立法与千家万户的生活习惯相关，有学者提出，基于对我国民众的财产继承观念和遗产处理习惯的实证调研，域外多国规定有遗产归扣制度，建议在民法典继承编中增设遗产归扣制度，被继承人生前对继承人的赠与，在遗产分割时归入遗产总额进行分配，旨在使所有继承人的继承份额归于均衡。

（二）遗嘱信托制度的构建

有学者提出，有必要在民法典中构建遗嘱信托制度，提出三点建议：第一，在物权编中应当规定，遗嘱受托人可以基于自身对遗产享有所有权，到不动产登记中心申请过户登记，方式方法与继承人等同；第二，在税收制度中明确在遗产信托过程中的税由受托人或是受益人承担；第三，明确遗嘱受托人是否有提起诉讼的权利。有学者回应提出，享有所有权者，应当纳税，关于遗嘱受托人起诉的问题应由法律明确进行规定。

（三）遗嘱执行人制度的细化

有学者指出，遗嘱执行人有别于遗产保管人、遗产管理人和遗嘱信托受托人，遗嘱执行人从理论上应定位为遗嘱人的委托代理人。我国民法典继承编草案将遗嘱执行人作为遗产管理人的一种，但却未具体明确遗嘱执行人的任职资格、产生顺序以及权利义务和责任，属于立法疏漏，建议在民法典草案中对该制度作出系统的规定，明确遗嘱执行人的确定、职责、受偿权、辞任和解任等。有学者呼应提出，由于遗嘱执行人权利义务的规定缺位，导致继承开始后，遗嘱执行人无法对遗产进行实际处理，继承人作为所有权人往往会干扰遗嘱的执行，受遗赠人的利益无法得到保障。

（四）近身服务工作者是否成为受遗赠回避的对象

有学者指出基于现实生活中频发的保姆和医务工作者等诱导被继承人做出不利于被继承人和法定继承人利益的遗赠或遗赠抚养协议，应在民法典继承编中做出针对保姆、医生、护士、心理咨询师等在内的近身服务工作者受遗赠回避的具体规定。建议如果上述人员未经在先顺序法定继承人多数的同意，其无权接受该遗赠。

在讨论环节中，有观点认为，机制可以设计为服务达一定年限，即可享有受遗赠权。亦有观点认为如果受遗赠需要多数法定继承人的同意，遗赠将难以实现，目前文本中确认遗嘱无效的欺诈或受胁迫的规定可以利用解决该问题。有学者认为，应当改变认定遗嘱无效的苛刻设定，如规定只要影响被继承人意思表示的遗嘱就可以认定为无效，在机制设计上可自恰。有学者回应认为，可在民法典继承编中设立特留份制度，以保障法定继承人的利益，同时赋予被继承人对特留份以外的财产按自己的意志进行处分的自由。

（五）遗产分割后共同继承人间瑕疵担保责任

有学者建议在法典中规定遗产分割后共同继承人间相互承担瑕疵担保责任，该担保责任与出卖人的瑕疵担保责任相同，责任范围是以继承人所分得的遗产份额为限。例如，有继承人继承未届清偿期的债权，其他继承人就该债权能否得到清偿承担担保责任。该制度的设立有助于遗产分割后遗产分配结果的实质公平。

（六）后位遗嘱的效力

有学者建议参考德国民法典对于后位继承的规定，在民法典继承编中明确规定后位继承，立遗嘱人可以在遗嘱中指明依照某种条件或期限，由某遗嘱继承人先为继承的财产，转移给其他继承人继承。先取得遗产的遗嘱继承人并不享有遗产的完整所有权，而是类似于用益物权人可以对遗产占有、使用、收益，并不具有处分遗产的权利。承认后位遗嘱的效力，彰显遗嘱自由原则，有利于缓解各方主体的利益冲突。

作者：吴才毓