中国法学会婚姻法学研究会2011年年会综述

日期：2011-11-20  来源：

2011年11月13日至15日，由中国法学会婚姻法学研究会主办，厦门大学法学院承办的“中国法学会婚姻法学研究会2011年年会暨中国婚姻家庭法学研究会第一次会员代表大会”在福建省厦门市隆重召开。来自全国法学院校、科研机构、法律实务部门的120多名专家学者出席了本次会议。中国法学会党组成员、秘书长林中梁、福建省法学会副秘书长谢美琴、厦门大学副校长赖虹凯等领导到会并致贺辞。

本次年会的议程分为开幕式、中国婚姻家庭法学研究会第一次会员代表大会、《婚姻法司法解释三》论坛、小组专题讨论以及闭幕式。中国法学会婚姻法学研究会会长夏吟兰教授做“2010年度中国婚姻家庭法学研究会工作报告”并主持召开中国婚姻家庭法学研究会第一次会员代表大会，与会代表讨论通过了《中国婚姻家庭法学研究会的章程》，选举产生了中国婚姻家庭法学研究会第一届理事会，由理事会选举产生了会长、常务副会长、副会长、秘书长、常务理事。中国政法大学教授夏吟兰担任会长，中国人民大学教授龙翼飞担任常务副会长、中华女子学院教授李明舜担任副会长兼秘书长。

此次年会共收到交流论文76篇。在会议研讨阶段，与会者围绕以下四个议题进行主题发言及小组讨论：（1）《婚姻法解释三》的理解与适用；（2）婚姻家庭立法的价值取向研究；（3）老年人权益的家庭法保护；（4）家庭暴力立法研究。现根据本次年会的交流发言和分组讨论情况，将与会代表研讨的主要问题与学术观点综述如下：

一、《婚姻法解释三》的理解与适用

对于2011年8月13日实施的我国最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》（以下简称《解释三》）的理解与适用，与会者对其中广受民众与学者关注的夫妻财产问题进行了热烈的讨论，如离婚时夫妻不动产之归属问题、夫妻个人婚前财产在婚后所得孳息和自然增值之归属问题、夫妻一方在婚姻期间积累的养老金期待利益之归属问题、夫妻一方擅自处置共有房屋问题等。另外，对夫妻的生育权、确认亲子关系的推定规则、婚姻期间父母对子女履行抚养义务以及婚姻瑕疵登记等问题也进行了研讨。

（一）夫妻在婚姻期间受赠不动产之归属问题

1．父母购买赠与夫妻的不动产之归属问题

对于《解释三》第7条有关父母购买赠与夫妻的不动产之归属问题的规定，学者们的争议比较大。对该条第一款的规定，婚后由一方父母出资购买的不动产且产权登记在其子女名下，属于该子女一方的个人财产。有学者认为，既然父母以自己的行为将产权登记在自己子女名下，表明该不动产仅仅赠与自己的子女，此规定尊重了财产赠与人的意愿，体现了民法的意思自治原则，符合现代婚姻家庭法的自由价值取向；另有学者认为，该规定不仅有悖于现行《婚姻法》婚后所得共有制的精神，还与身份财产制的本质属性不相融，同时还忽略了中国特定国情下婚姻家庭的文化情境。婚后父母出资给自己子女购买的房屋，应认定为该子女的夫妻共同财产。

对该条第二款的规定，即除当事人另有约定的外，对“双方父母赠与夫妻的不动产之归属”应认定为按份共有。有学者持否定意见，认为该规定违反了我国现行《婚姻法》的“婚后所得共同制”之共同共有的精神，也不符合我国的基本国情和《宪法》的基本精神，且不符合私法的价值取向。因此，它是不科学、不合理的，建议对其进行适当的修改。

此外，另有学者认为，该条第一款规定不分情况地将登记视为明示赠与一方的意思表示，在第二款中又不分情况地不将登记作为明示赠与一方的意思表示，同一条解释中两款规则自相矛盾。

2．夫妻一方婚前按揭购买、婚后双方共同还贷的按揭房屋之归属问题

对于《解释三》第10条第一款的规定，即一方婚前按揭购买、婚后双方共同还贷的按揭房屋在离婚时协议分割不成的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方。有学者认为，虽然该条规定的内容在法理上符合物权取得的原理和不动产物权公示原则，但该规定忽视了婚姻关系的身份性和特殊性，过分强调不动产物权变动登记的公示效力。司法解释的该条规定使男性离婚成本降低，从长远看不利于婚姻的稳定，从社会性别平等的角度看，体现了《解释三》性别平等意识存在不足。

对于该条第二款的规定，即双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时由产权登记一方对另一方进行补偿。有学者认为，该规定比较模糊，操作性不强。对于属于个人财产的部分如何对另一方给予补偿，涉及到是否有法律依据、是否合理以及该款项对应的价值增值部分如何认定、如何操作等一系列的问题。

此外，另有学者认为，《解释三》第10条的规定是将婚前一方购买的不动产属于个人财产，同时该解释第5条规定个人财产的自然增值也属于个人财产。房产的增值属于自然增值，因此个人房产的增值也属于个人财产。但该解释第10条第二款又规定产权登记一方应对共同还贷部分及相对应的财产增值部分予以补偿，自相矛盾，既然个人财产的增值属于个人财产，就无需就增值部分对他方进行补偿。

（二）夫妻一方个人婚前财产在婚后所得孳息和自然增值之归属问题

对于《解释三》第5条的规定，即夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。有学者认为，将夫妻一方个人财产在婚后所得的孳息一律认定为该方的个人财产，是不合理的。诚然，“孳息随原物”是物权法的规则，但该规则不能直接作为确定夫妻财产归属的依据。根据《婚姻法》婚后所得共同制的规定，判断夫妻一方财产在婚后所得孳息是否属于夫妻财产，应考虑孳息是否凝聚了夫妻双方的劳动。如果夫妻一方或双方在婚姻期间对个人婚前财产进行了投入劳动包括管理，其所产生的孳息应当归属于夫妻共同财产。这样才能体现法定婚后所得共同制之婚姻期间夫妻一方或双方劳动所得均属于共同财产的要求，才符合夫妻财产权利平等的价值理念。

另有学者认为，由于“自然增值”并非法律用语，指向不十分明确，对“自然增值”的理解容易产生歧义。

（三）夫妻在婚姻期间积累的养老金期待利益之归属问题

对于《解释三》第13条有关夫妻在婚姻期间积累的养老金期待利益之归属的规定。有学者认为，此条规定是将夫妻一方在婚姻期间取得的养老金期待利益排除在夫妻共同财产之外。这不利于维护婚姻当事人对该养老金的财产权利，不符合现代婚姻家庭法之公平价值理念。从我国现行《婚姻法》之婚后所得共同制的精神看，夫妻双方对婚后所得财产不分份额的享有财产权利，这些财产中当然也包括婚后一方缴纳养老金及养老金的期待利益。从夫妻婚后积累的养老金的来源看，养老金一般是用属于夫妻共同财产的一方的工资缴纳的，那么用工资积累的养老金利益包括期待利益理应属于夫妻共同财产。另外，养老金期待利益的分割体现了对家务劳动价值的承认，夫妻一方外出工作，另一方从事家务劳动，双方从事的劳动价值是相同的。因此，应将夫妻一方在婚后积累、在离婚时未实际取得的养老金的期待利益纳入夫妻共同财产的范围。

（四）夫妻一方擅自处置共有房屋问题

对于《解释三》第11条的规定，即夫妻一方擅自处置共有房屋，善意第三人合理对价并办理产权登记手续，另一方无权追回该房屋，其因此造成的损失，由擅自处分一方赔偿。有学者认为，虽然本条的规定和物权法善意取得制度相一致，有利于保护交易安全和善意第三人的合法权益，但是《解释三》对于夫妻一方擅自处置婚姻住房也一律适用《物权法》的规则是不合理的。该规定没有区分夫妻一方擅自处分的共有房屋是否为婚姻家庭住房，对夫妻一方擅自处分婚姻家庭住房这一基本生活所需的共同财产之自由，没有给予任何限制，对夫妻他方的财产权之自由价值保障明显不足，不利于婚姻家庭养老育幼职能的实现。在立法价值取向上，婚姻家庭法应当优先保护婚姻家庭住房权这一婚姻家庭当事人赖以维持生存的基本人权。因此，对夫妻一方擅自处分共有房屋的效力，应当区别不同的情况进行规定，在一般情况下，应当保护善意第三人的利益，在特殊情况下，对于婚姻家庭住房应当增加但书规定：“但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外”。

（五）夫妻的生育权问题

对于《解释三》第9条的规定，即夫不得以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿，夫妻双方因是否生育发生纠纷请求离婚的，人民法院经调解无效可以判决离婚。有学者认为，夫妻生育纠纷的解决是理论及实务领域的难点，本条提供了较明确的法律依据。但是在具体认定夫妻因生育纠纷导致感情破裂时要注意综合判断，应注意避免简单将“因是否生育发生纠纷”作为感情破裂的判断标准，应综合考虑影响夫妻感情的各种因素，以判断夫妻双方的感情是否确已破裂。

（六）确认亲子关系的推定规则问题

对于《解释三》第2条的规定，即夫妻一方提供必要证据确认亲子关系存在或者不存在，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定确认方的主张成立。有学者认为，本条规定了当事人拒绝做亲子鉴定的处理方法，为此类诉讼提供了明确的法律依据，便于实践操作。但是在具体适用时，法院对亲子关系进行司法推定应非常慎重，应考虑到亲子鉴定涉及到父母双方及子女的人身、财产、名誉等诸多问题，应以“儿童最大利益”原则解决问题。此外，如果当事人不配合进行亲子鉴定，法院能否当然推定亲子关系存在与否值得商榷。因为，亲子鉴定是个医学问题，应由权威鉴定机构鉴定得出结论，而非由法院进行司法推定，否则可能出现推定结果与客观事实不符的情形。

另有学者认为，“确认”亲子关系诉讼直接适用《最高人民法院关于民事诉讼的证据规则》第75条的规定，是将财产诉讼证据规则直接适用身份关系诉讼，其理论基础是错误的。身份关系诉讼与财产诉讼性质不同，其诉讼程序和证据规则均不相同。如果“确认”亲子关系诉讼直接适用该证据规则第75条，法官就应当受该证据规则的拘束，这不符合身份关系诉讼的特点，容易造成司法误导，产生负面影响。

（七）婚姻期间父母对子女履行抚养义务问题

对于《解释三》第3条的规定，即婚姻期间父母双方或者一方拒不抚养子女，未成年或者不能独立生活的子女可以向人民法院请求支付抚养费。有学者认为，该条解释虽然实用，但操作性不很强。由此会带来以下问题：第一，在父母双方拒不履行抚养义务时，作为未成年子女或者是不能独立生活的子女在没有变更监护关系的情况下，由谁担任其法定代理人。第二，如果有关组织（单位、居委会/村委会、民政部门等）承担相应的职责，实践中可能会因该解释的笼统规定而发生懈怠或推诿，加之我国在保护未成年子女和智力残疾子女方面的法律措施并不尽如人意，可能会使该条解释规定流于形式。因此，建议对该条再增加一款内容：父母双方拒不履行抚养义务的，应当变更监护关系；变更监护关系后的监护人可以提起相应的请求。

（八）婚姻瑕疵登记问题

对于《解释三》第1条第二款的规定，即当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。有学者认为，该规定没有选择民事诉讼而选择行政复议或行政诉讼，显然不符合婚姻诉讼的特点和现行行政法制状况。“行政复议”行不通，因为，修订后的《婚姻法》对婚姻无效的列举式立法模式，已经排除了通过行政手段撤销婚姻的可能。另外，由于受行政诉讼功能限制，婚姻登记瑕疵纠纷难以通过行政诉讼解决。婚姻登记瑕疵纠纷是民事纠纷，应当通过民事诉讼解决。

另有学者认为，基于亲属身份的特殊性以及维护其稳定性的考虑，对于当事人双方结婚的实质要件已经具备，仅在登记程序或婚姻证书上存在瑕疵的，不宜撤销登记，而应由登记机关对结婚证书予以重新确认，或换发结婚证明。

 

二、婚姻家庭法的价值取向研究

在对婚姻家庭法的价值取向的探讨中，学者们认为现代婚姻家庭法主要有平等、自由、公平、正义、保护弱者利益等基本价值取向。其中婚姻家庭法中的夫妻财产制的价值取向更应体现公平，应尊重广大民众的财产习惯，实现立法与习惯结合后的实质公平。另有学者指出，婚姻家庭法有实现个体幸福与家庭和谐的伦理价值取向。此外，学者还就婚姻家庭法的性质进行讨论，主要存在以下三种不同的观点，即认为婚姻家庭法分别是私法、公私混合法和社会法。

（一）婚姻家庭法的价值取向

对于婚姻家庭法的价值取向，学者们主要围绕婚姻家庭法的立法价值取向、婚姻家庭法中的夫妻财产制价值取向以及婚姻家庭法的伦理价值取向三个方面进行讨论交流。

在婚姻家庭法的立法价值取向方面，有学者指出，现代婚姻家庭法应以民法的平等、自由、公平的价值取向为根据，针对调整对象的特殊性，设立某些不同于一般民事法律的特有法律规范，以维护婚姻家庭成员的合法权益，保障婚姻家庭职能的实现。有学者指出，婚姻法最主要的指导理念和价值诉求是自由与正义，两者之间的冲突与平衡是婚姻法永恒的主题。另有学者指出，婚姻家庭法应坚持保护弱者权益的立法价值取向，正视家庭成员的身份差异，保障家庭成员的基本人身权和财产权，实现成员间的真正平等。

在婚姻家庭法的夫妻财产制的价值取向方面，有学者认为，我国婚姻家庭法应立足于公平价值，在夫妻财产约定的效力问题上，公平价值应优先于自由与平等价值，明确赋予夫妻财产约定直接在夫妻之间产生物权变动的效力。另有学者认为，夫妻财产制的立法价值取向应尊重广大民众的财产习惯，实现立法与习惯结合，达到真正的男女平等，实现实质公平。

在婚姻家庭法的伦理价值取向方面，有学者提出，实现个体幸福与家庭和谐是婚姻家庭法的伦理价值取向。现代家庭伦理要求我们注重自我修炼，将一系列外在的规则内化为自身的要求，培养自控型人格，注重家庭实践，提倡尊老爱幼、男女平等、夫妻和睦，以形成平等、文明、团结和睦的家庭关系。

（二）婚姻家庭法的性质

关于婚姻家庭法的性质，有学者认为，我国现行《婚姻法》是民法法律部门的组成部分，是私法。婚姻家庭法与民法的调整对象，都是调整平等主体之间的财产关系和人身关系，符合我国民法调整对象的范围。婚姻家庭各个主体之间的法律关系在性质上也都是属于民事法律关系。民法在法律属性上属于私法，因此，作为我国民法重要组成部分的婚姻家庭法在本质上也属于私法。

另有学者认为，最早存在于罗马法中的国家亲权观念表明，《婚姻法》不是私法而是公私混合法。不同时代的国家都用积极的手段干预自然亲权，保护婚姻家庭中弱者的利益，解决了自然亲权无法解决的问题，如古罗马法中的官选监护、保佐制度等以及现代社会中各国制定的《儿童保护法》、《禁止使用童工的规定》、《义务教育法》等。这在一定程度上体现了国家亲权对自然亲权的干预，彰显出保护人权和维护人的尊严的价值取向。因此，婚姻家庭法是私法的观念已经过时，而是公私结合的混合法。

还有学者认为，婚姻家庭法具有社会法属性。社会法的调整对象为社会保障关系、弱势群体保护社会关系等，其价值取向是一种倾斜立法，以保护弱者为原则。即倾向保护妇女、儿童和老人的合法权利。其鲜明的“公法”秩序和社会保障、社会福利属性，以及保护“弱者”、扶助“弱者”的“利他”价值取向使之体现出社会法的属性。

 

三、老年人权益保护

关于老年人权益保护问题，学者们主要针对老年人的婚姻权、再婚丧偶老人的居住权、老年人的监护和赡养以及随迁老人的权益保障等问题进行了研讨。

（一）老年人的婚姻权问题

对于老年人的婚姻权问题，有学者认为，婚姻权是基本人权，是每个公民都应该享有的权利，老年人同年轻人一样，都享有结婚权。在面对老龄化社会的今天，我们必须关注老年人的婚姻权保护，排除老年人婚姻权实现的障碍。

（二）再婚丧偶老人的居住权问题

有学者认为，再婚后又丧偶的老人的居住权应该受到法律的保护。在我国《物权法》未明确规定居住权的情况下，为了保护再婚丧偶老人的合法利益，需要建立配偶居住权制度来平衡物权法和婚姻法的制度的价值追求。

另有学者指出，可以在法定继承中赋予生存配偶居住权。在确认配偶的继承顺序和继承份额不变的基础上，增加对生存配偶的房屋使用权的保护。同时，可以规定后位继承制度，遗嘱人可以通过后位继承为生存配偶留下正常生活居住的空间，同时又将其遗产最后传于自己子女，妥善解决再婚丧偶老人的居住权问题。

（三）老年人的监护问题

有学者认为，我国现行成年人监护制度不完善，无法适应我国老龄化社会的需要。因此，应当借鉴国外成功经验，构建具有中国特色的老年人监护法律制度。在监护立法理念方面，可以引进国际社会中关于身心障碍人福利方面的新理念，即“维护本人生活正常化”和“尊重本人的自我决定权”。扩大被监护对象的范围，建议将现有的“无民事行为能力和限制民事行为能力的精神病人”，扩大到身心障碍者、因高龄而无法全部或部分处理自己事务的老年人等。引进任意监护制度，尊重老年人选任监护人的意愿，在不损害其利益的前提下，满足其自由选任监护人之要求，鼓励慈善性机构担任老年人的监护人。有条件的地方，可增设专门的老年人监护监督机构，引入国家公权力，有效保障老年人合法权益。对于监护人的报酬，建议实行“区别情况，适当补偿”原则。

（四）老年人的赡养问题

对于老年人的赡养问题，有学者提出，为确实保障老年人合法权益，应扩大赡养人的范围，赋予儿媳（女婿）法定赡养义务。加强赡养人的法律责任，补充相关民事责任与行政责任。如子女对父母的赡养应尽连带责任；对不尽赡养义务的子女可采取警告、罚款甚至拘留的行政处罚。建立赡养监督机制，建议以村、乡或镇、社区为单位，建立家庭赡养评估。

另有学者认为，有必要将精神赡养明确规定在《婚姻法》、《老年人权益保障法》等有关法律中，以保障老年人享有精神赡养的权利。对精神赡养内容，采取抽象概括与具体列举相结合的方式规定。在司法制度方面，明确精神赡养的可诉性，使法院在受理、审理精神赡养案件时有法可依。

（五）随迁老人权益保障问题

有学者指出，流动人口养老保障制度不完善，无法保障随迁老人的合法权益。目前流动人口老年人随子女迁移到城市，由于户籍制度的限制，其基本没有参加社会保障，他们成为了城市中的弱势群体。因此，有必要深化户籍制度改革，落实流动人口养老、医疗、失业、工伤保险待遇，为其创造良好的工作和生活环境。

 

四、家庭暴力立法研究

在对家庭暴力立法问题的研讨中，学者们就家庭暴力防治法的性质、适用对象、家庭暴力防治法的儿童保护理念、家庭暴力的概念、产生原因、“冷暴力”、家庭暴力的证据规则以及干预机制等问题进行了热烈的讨论，为构建家庭暴力防治法建言献策。

（一）家庭暴力防治法的性质

关于家庭暴力防治法的性质，有学者认为，家庭暴力防治法涉及到刑法、民法、婚姻家庭法、行政法、刑事诉讼法、民事诉讼法等多个部门法，其内容不能简单地界定为某个部门法。反家庭暴力是基于私人领域人权保护而实现的法律创新，在普通法或者大陆法国家与地区原则上将家庭暴力防治法纳入家庭法系列，因此我们国家的家庭暴力防治法可以被纳入婚姻家庭法系列。另有学者指出，对于家庭暴力防治法性质的界定，不应该受大陆法系传统思维和部门法划分理论的局限。

（二）家庭暴力防治法的适用对象

关于家庭暴力防治法的适用对象，有学者认为，非家庭成员之间的亲属应被纳入“家庭成员”的范围。因其具有不同其他社会成员之间关系的亲属身份，其相互之间有“亲密关系”。另外，引入“特定关系人”概念，涵盖现有或者曾经有过婚姻关系、同居关系、恋爱关系等亲密关系的当事人，并将他们之间发生的暴力，纳入家庭暴力，予以防治。

（三）家庭暴力防治法之儿童保护理念

有学者提出，我国家庭暴力防治法的制定应该体现出保护儿童合法权益的价值取向。儿童是家庭中易受暴力侵害的主体，家庭暴力防治法应以儿童利益优先为价值追求，树立将家庭中的儿童作为权利个体对待的立法理念，加大对受暴儿童和目睹儿童保护力度，在家庭暴力的定义、预防、服务和救助措施、撤销监护人资格等方面给予儿童更多、更有效保护。

（四）家庭暴力概念的界定

关于家庭暴力概念的界定问题，有学者认为，现行司法解释中确认的家庭暴力概念存在明显不足，司法实践中对家庭暴力概念的界定困惑犹存。因此，应该借鉴国际上常用的广义家庭暴力概念，建议我国立法机构从立法层面上对家庭暴力概念予以立法释明。

（五）家庭暴力产生的原因

有学者认为，家庭暴力的产生原因具有多元性。其中主要有以下原因：一是性别岐视、夫权思想、男尊女卑等封建观念在某些人头脑中根深蒂固。二是防治家庭暴力法律机制不健全。三是当事人法律意识淡漠。四、社会缺乏系统科学的控制机制。

（六）家庭暴力之“冷暴力”

在对家庭暴力之“冷暴力”的讨论中，有学者认为，减少或不进行语言交流应列为“冷暴力”的表现形式，被确认的“冷暴力”应当适用法律关于家庭暴力的相关规定。从立法、司法、执法、社会保障等各个方面同步进行，以救济“受害人”，惩戒“施暴人”，改变人们只重视热暴力而忽略“冷暴力”的观念。另有学者认为，“冷暴力”不应成为家庭暴力的表现形式，并认为家庭成员间减少或不进行语言交流实际上是“沉默”，不宜用具体法律规则予以直接调整，不应被列入家庭暴力范畴。

（七）家庭暴力之证据规则

有学者指出，家庭暴力证据规则的缺失，导致家庭暴力受害人举证责任过重，而“举证难”使一些施暴者不能受到应有的制裁。因此，有必要对家庭暴力的证明作一些特殊的规定，扩大法院依职权调查取证的范围，把家庭暴力明确纳入其中；对公安机关干预家庭暴力事件收集证据作专门要求；在家庭暴力案件中的举证责任分配上引入法官的自由裁量权，以改进家庭暴力“举证难”的状况。

另有学者建议，在证据规则上采用举证责任倒置。但有学者指出，家庭暴力案件无实施举证责任倒置的必要，因为其一方面不符合民事诉讼法举证责任倒置的规定，更为重要的是，另一方举证责任倒置同样可能面临相同的问题，其难度并不会因为倒置而降低。

（八）家庭暴力之干预机制

有学者认为，对家庭暴力的防治应该介入国家公权力的干预。但是应当从两个方面对国家公权力介入家庭暴力进行适当限制。一是必须对公权力的介入预设前提条件。二是允许公权力介入后，对公权力的行使设定限度，以防其滥用。

另有学者提出，应该确立社会干预机制，构筑多元化防治体系和服务网络。家庭暴力产生的原因非常复杂，预防和制止家庭暴力，是一项复杂的系统工程，需要动员社会各方面力量，运用法律、行政、教育等手段进行综合治理。

作者：陈苇 石婷