中国法学会婚姻法学研究会2010年年会暨1950年婚姻法颁布60周年纪念会综述

日期：2010-11-10  来源：

2010年11月6日-7日，“中国法学会婚姻法学研究会2010年年会暨1950年婚姻法颁布60周年纪念会”在海南省海口市隆重召开，来自全国各地的与会代表150余人参加了此次年会。本次年会由中国法学会婚姻家庭法学研究会主办，海南大学法学院承办。中国法学会党组成员林中梁秘书长，海南省政法委副书记、海南省法学会施文常务副会长、海南大学党委党务副书记韦勇教授和海南大学法学院院长王崇敏教授到会致贺辞。

本次年会的主要议题包括：纪念1950年婚姻法颁布60周年、家庭暴力防治问题研究、婚姻家庭中的人身权、财产权问题研究、最高人民法院婚姻法司法解释（三）草案中的若干问题研究。此次年会收到交流论文共计68篇，交流论文反映出一个最大的亮点就是“三个关注”，即关注民生、关注司法、关注婚姻家庭实际问题的解决，重视理论联系实际针对现实问题研讨对策。

整个会议的进程分为以下三大部分：

第一部分是开幕式、学会工作报告及专题演讲。11月6日上午举行的开幕式上，婚姻法学研究会会长夏吟兰教授简短致词，中国法学会党组成员、秘书长林中梁、海南省政法委副书记、海南省法学会常务副会长施文、海南大学党委常务副书记韦勇、海南大学法学院院长王崇敏莅临大会，并先后发表热情致词。开幕式由中国法学会婚姻法学会常务副会长龙翼飞教授主持。中国婚姻家庭法学研究会副会长兼秘书长李明舜教授代表婚姻法学会作年度工作报告。纪念婚姻法颁布60周年专题演讲，由巫昌祯教授、刘素萍教授、张贤钰教授、陈明侠教授和马忆南教授分别作主题发言。家庭暴力防治法主旨报告，由陈明侠教授和李明舜教授分别作主题发言。

第二部分是小组专题讨论。11月6日下午，全体与会人员分为三个小组，分别围绕三个专题：家庭暴力防治法专题、人身权保护专题和财产权保护专题，进行了热烈的发言和讨论。

第三部分是小组专题讨论汇报、专题演讲、奖励优秀学术成果及闭幕式。11月7日上午，各讨论小组的代表向大会做小组讨论要点汇报。随后，最高人民法院民一庭杜万华庭长对《婚姻法司法解释（三）（征求意见稿）》做专题演讲，与会代表对司法解释（三）的内容与杜庭长进行了交流互动。接下来由中国人民大学法学院龙翼飞教授做“人身权”的专题发言。最后由中国法学会婚姻家庭研究会会长、中国政法大学夏吟兰教授主持闭幕式，由出席此次年会的巫昌祯教授、刘素萍教授、张贤钰教授陈明侠教授等老专家向本次年会评选的优秀学术成果的获奖者颁奖。常务副会长龙翼飞教授致闭幕词，会议在与会代表们热烈掌声中圆满结束。

与会代表研讨的主要问题及学术观点综述如下：

一、家庭暴力防治

在家庭暴力防治问题上，学者们普遍认为，目前公安机关对家庭暴力防治方面的重视程度还不够，反家庭暴力依然任重道远。

（一）家庭暴力防治法的名称

关于家庭暴力防治法的名称，大部分学者赞同“家庭暴力防治法”或“反家庭暴力法”的名称，但有来自司法实务界的同志认为，“家庭和谐法”是比“家庭暴力防治法”或“反家庭暴力法”更为合适的一个名称，其理由在于“家庭和谐法”是从正面和积极角度明确“家庭暴力防治法”的目的，在功利主义色彩浓厚的当下语境中更能起到对婚姻观、家庭观的引领和矫正作用。

（二）家庭暴力防治法的理念

关于家庭暴力防治法的理念，多数学者赞同四个基本理念的提法，即“家庭暴力零忍耐”、“受害人本位”、“国家责任”及“人权观念和社会性别视角”的理念。有学者指出“家庭暴力的零忍耐”在实务中可能会存在不好操作的问题。经过深入的讨论，学者们最终一致认为，操作和立法是法律在保护受害人的短期和长期利益不同方面的表现，其目的都是要最大限度保护受害人的利益，即两者的目的是一致的，家庭暴力的“零忍耐”是在立法中必须坚持的理念，是作为法律人理应坚持的法律信仰。此外，还有部分学者认为，社会性别视角在实践中不仅仅是普通民众缺乏，即便是审理案件的法官、进行实务操作的律师甚至部分法学研究人员，对该问题依然缺乏足够的认识。因此，如何使社会性别视角进入国家立法和更为广阔的领域，是一个值得认真对待的问题。

（三）家庭暴力的产生原因

关于家庭暴力的产生原因，学者们普遍认为，目前社会上普遍存在的在婚姻家庭领域中的功利主义是家庭暴力产生的重要原因。另外，家庭暴力通过原生家庭“习得”及通过社会和家庭文化的代际传递“习得”而形成的“目睹儿童”（即亲眼看到家暴案件的儿童）问题，是家庭暴力产生的另一重要原因。由此，如何从社会性别的视角，在家庭暴力防治立法中，真正贯彻社会性别平等、正义、公正的理念是一个非常重要的问题。

（四）家庭暴力主体范围的界定

关于家庭暴力的主体范围，大部分学者认为，对于具有恋爱和同居等特定关系以及曾经有过配偶关系等亲密关系的当事人之间，应当准用家庭暴力防治法的相关条款。因为在实务方面有相当数量的案件是亲密关系之间的家庭暴力案件，如果不能准用，对这部分人的权益不能很好地予以保障。另有部分学者认为，具有亲密关系的主体如果准用家庭暴力防治法的相关条款，可能会对传统婚姻法及民法上“近亲属”概念造成冲击，应该如何协调是在立法中必须关注和研究的问题。

（五）家庭暴力防治立法的调整对象

关于家庭暴力防治立法的调整对象，有学者认为，家庭暴力防治法的调整范围宜窄，应当仅限于身体暴力。其原因在于，其他的家庭暴力形式如精神暴力、性暴力、经济控制无法在实务中进行卓有成效的举证，故而即便是规定在家庭暴力防治法中也会变成一个美丽的“花瓶”。另外，从我国法院现有认定家庭暴力的标准来看，也较为苛刻，不具备认定其他类型家庭暴力的司法支持系统。也有学者认为，家庭暴力的范围宜拓宽，应当包括国际社会通行的四种类型，即“身体暴力”、“精神暴力”、“性暴力”和“精神控制”，其理由在于“精神暴力”、“性暴力”和“经济控制”在实务中占有相当的比例，如果不将这三种类型的家庭暴力包括在内，势必对于该部分案件无法适用家庭暴力防治法的规定，从而违背了法律的全面保护和前瞻性原则，有违公平和正义。

（六）家庭暴力的强制措施

关于家庭暴力的强制措施，学者们普遍认为，人身保护令是防治家庭暴力方面卓有成效的措施，但如何在国家立法层面上规定这一制度，并做到进一步细化，从而真正保护受害人权益，是一个值得认真思考和研究的问题。另外，公安机关在介入的过程中，其正当性、必要性以及介入的限度也是一个值得认真考虑的内容。目前，从司法实践来看，公安机关之所以表现出对家暴问题介入的消极，其主要原因在于公安机关的绩效评价机制及整个社会的政治氛围如“平安社区”的创建等活动对公安机关介入的隐形影响。因此，如何建立积极地公安机关介入的绩效评价机制及消除政治氛围对于公安机关的隐形影响是一个亟待进一步探讨的问题。

（七）家庭暴力中的证据问题

关于家庭暴力中的证据问题，实务界的同志普遍认为，证据问题是家庭暴力案件在进入司法层面最为核心的问题。但目前，司法层面普遍存在着家庭暴力案件在实务中很难认定的问题，其中最主要的原因就在于家庭暴力案件的隐蔽性和私密性等特点导致的在实际操作层面认定上的困难。因而，如何在全国性的立法中，规定家庭暴力的证据类型，将施暴人的悔过书、社区的证明、公安机关的出警证明、邻居的证明、医院的伤情证明及专家证言等内容，列入家暴立法中的证据类型，并采用举证责任移转规则，从“受害人本位”的理念出发，更为有效地保护受害人的权益，是值得研究的问题。

（八）家庭暴力的救济机制

关于家庭暴力的救济机制，有学者认为，设立庇护所是在家暴救济机制方面一个有效的措施。但目前国内庇护所的设立，过于大张旗鼓，大部分违背了庇护所设立的隐蔽性和保护当事人隐私的特点，从而出现各地庇护所门可罗雀而不能实际保护当事人合法权益的现象。

在如何对待施暴人问题上，学者们认为将施暴人视为“加害人”还是视为“可以矫治的人”，是在救济机制方面对待“施暴人”态度的一个重大理念问题。反家庭暴力的目的是促进家庭和谐、和睦。因此，对施暴人的态度应当借鉴国外立法例，以“矫治”为主，而非以“惩罚”为主。

此外，对如何更为深入而有效地发挥社区、妇联、民间组织以及其他社会组织在反家庭暴力中的作用，从而形成多机构合作的社会化救济机制问题，学者们也进行了讨论交流。

二、婚姻家庭中的人身权保护

在婚姻家庭中的人身权保护问题上，学者们对婚姻登记的瑕疵问题、事实婚姻效力问题、夫妻忠诚协议的效力问题、留守儿童问题、假离婚、配偶权性质、婚姻关系的契约性等问题进行了热烈的讨论。其中主要深入探讨了前三个方面的问题，与会学者们建言献策，为婚姻家庭中的人身权保护寻找新的出路。

（一）婚姻登记的瑕疵

在结婚、离婚的登记过程中，既可能存在实质上的瑕疵，也可能存在程序上的瑕疵。对此瑕疵的解决方式，主要有四种观点：第一种观点认为，应该统一用民事诉讼的方式来解决，此种方法一方面符合婚姻登记的档案管理性质，另一方面可避免现行行政诉讼、民事诉讼双轨制给当事人带来的种种困扰。第二种观点认为，可以通过一般行政诉讼的方式解决，但同时认为婚姻登记是一种特殊行为，不宜与普通行政行为一样一撤了之。在持该种观点的学者中，有的认为可以统一用行政诉讼解决，但不能仅采用撤销违法行为的方式，应在确认婚姻是否成立的基础上采用各种补正救济方式；有的认为应区分不同种类的婚姻登记瑕疵，重大还是轻微，恶意还是善意，根据不同种类，分别给予不同法律后果。第三种观点认为，可以维持现状。行政诉讼和民事诉讼各司其职，各有功用。第四种观点认为，应该以便民为宗旨，单独设立专门的合议庭来解决。

在登记瑕疵产生的原因方面，有学者认为已经设计的相当人性化的结婚、离婚登记制度被滥用了，也有学者认为是婚姻的法律婚主义和事实婚主义的分歧造成登记瑕疵处理上的难题，还有学者认为是民政部门审查不严所致。就民政部门如何处理婚姻登记瑕疵问题，有学者回顾了婚姻登记条例的制定历程，并解释了民政部门的职责、权力和执行中的实际困扰。

（二）事实婚姻

在是否承认事实婚的效力方面，有学者认为应该坚持法律婚主义，不能承认事实婚姻的效力。有学者认为应有条件的承认事实婚，例如有条件的承认仪式婚，因为仪式婚符合中国国情。还有学者认为可借鉴取得时效制度，建立配偶的时效取得制度，符合条件的人身权占有，经过一定时间即可合法拥有。

在事实重婚方面，针对前婚为事实婚，后婚为法律或事实婚，能否构成重婚这一问题，有学者提出，婚姻法学界和刑法学界对该问题存在不同观点，因为刑法学界对“有配偶”的解释应是依法登记的配偶。进而该学者认为婚姻法学界和刑法学界间存在冲突，婚姻法学研究应与其他法学学科进行衔接、沟通。

（三）夫妻忠诚协议的效力

在是否承认夫妻忠诚协议的效力问题上，有学者认为不应承认夫妻忠诚协议的效力，不能简单的认为只要双方平等，具有真实意识表达就为有效的合同，理由有三：一是夫妻主体身份的特殊性，二是忠诚协议是建议在夫妻相互间不信任的基础上，三是举证证明夫妻之间的不忠实会使夫妻关系愈加糟糕。同时，承认该协议的效力可能会导致婚姻价值观危机，导致消极的社会效果；也有学者认为，应有条件的承认夫妻忠诚协议的效力，只要该协议是真实的意思表示，同时是一种纯财产行为，如附条件的财产协议，就应当具有可执行的效力。我们应当有条件的承认其效力，特别是在财产方面应当予以承认，这有助于夫妻间的忠诚价值观念的建立，可防止婚姻道德观的沦陷。

除上述三个主要问题之外，学者们还就人身权保护方面自己所关注的问题各抒己见。有学者基于自己的研究认为要真正了解和探讨身份行为的相关理论问题，我们需要从法理学方面研究身份行为的源头。有学者基于自己对农村留守儿童权利保护的研究，呼吁学者们要多关注农村留守儿童问题。也有学者基于假离婚越来越多的社会现象，提出了自己的疑问，即我们应当如何保护处于弱势地位的妇女权益。

三、婚姻家庭中的财产权保护

在展开对婚姻家庭中的财产权的讨论之前，有学者首先提出，婚姻不是契约而是伦理，但是伦理也不能混同于道德。马克思关于婚姻的观点值得我们再次关注，婚姻法与民法的调整对象不同，立法的理念与规范也应有不同，婚姻家庭关系是内部关系，强调更多的是义务与责任、牺牲与奉献，而不以个人为本位，这样才能是互助和谐的关系；而一般民事关系是外部关系，强调个人本位、权利本位，这是不同类型社会秩序的需求。因此，具有特殊的调整对象和调整规范的婚姻法应当具有独立于民法的地位。另有学者认为，民法的调整对象除财产关系外，还的平等主体间的人身关系，婚姻法应当属于民法的组成部分。

接着，大家针对婚姻家庭中财产权的保护展开了热烈的讨论。

（一）夫妻财产制的立法目的

有学者认为，夫妻财产制是立法重点，夫妻财产制的立法目的就是为了保证婚姻家庭的稳定，并进一步提出对家庭的职能应该进行思考。有学者认为，法律既应是对理想的实现，还应是对现实的满足。有学者认为，现行立法是“静态立法”，而“动态立法”是我们现在需要做的。还有学者认为，选择共同财产制还是分别财产制要从保护公共利益还是个人利益方面来考虑，立法主要是为了保护婚姻、家庭的稳定。

（二）分别财产制的提出及共同财产范围的扩大

关于法定夫妻财产制，有学者认为我国采用分别财产制更适合。其理由是：从比较法的角度来看，目前只有法国、中国、美国九个州等少数国家或地区采用共同财产制；共同财产制度造成的结果是，农村地区的女方大多缺乏重要财产的处分权，且容易造成夫妻之间的矛盾；中国迅速城镇化和工业化，夫妻双方的收入会愈发独立，为夫妻分别财产制的实行创造了更有利的条件；另一些学者认为应当采用共同财产制，才能体现承认家务劳动的价值，更能保护女方的财产权益。

关于共同财产范围，有学者认为目前的立法仅限于所有权，能否适当扩大到某些债权、部分用益物权、知识产权中的财产权、某些利益（例如婚后习得的手艺的市场价值），值得研究。同时，关于财产的处分，有学者认为，个人对共同财产的处理只有家事代理权可以满足。

（三）离婚时夫妻共同财产是否可以依对共同财产的贡献分割

有学者认为，家务劳动和生产劳动应当是具有同等价值的，而以夫妻对共同财产取得的贡献大小作为标准对共同财产分割于女方不利，这实际上没有承认家务劳动与社会劳动具有同等价值，故不能以对财产取得的贡献大小作为分割夫妻共同财产的标准。如果这样做可能会导致一些女方不愿照顾家庭，是立法的倒退；另有学者认为，夫妻共同财产的分割主要是对“共同财产”的认定。按“贡献”大小来分割，存在着一个理论预设，即男方在外可能产生经济效益，女方在家照顾老人孩子也可能产生经济效益，如果这个理论预设不存在，“按照贡献”来分割就不公平了。

（四）农村已婚女性离婚时土地权益的保护

有学者认为土地权益主要指农村宅基地及房屋所有权、土地承包经营、草场牧地。根据现行立法规定这些土地权益存在使用权与所有权的冲突是问题产生的主要原因，而草场权利侵害大部分来自家庭内部，使问题更难解决。也有学者认为诉讼程序无法对已婚女性土地权益进行适当的救济，尤其是判决的不能执行。还有学者对农村妇女土地承包权的解决现状进行了实证研究：80%的领导协调不了，起诉后50%不受理，在受理后有50%被驳回，而50%的胜诉判决却一起都执行不了。根据这些数据，学者认为民诉法修改稿中要专门为强制执行立法，便于以后的执行。

（五）离婚时配偶一方对另一方继承后尚未实际取得的遗产能否请求分割

有学者提问，离婚时配偶一方对另一方继承后尚未实际取得的遗产能否启动请求分割？继承开始后该方能否单方放弃继承？有学者对此问题做出了回应认为，继承开始时配偶一方作为继承的权利人是可以单方放弃继承的，这是合法的；如果已经继承了但未分割，可适用诉讼时效制度处理时效的起算问题。有学者指出，依现行《婚姻法》的规定，婚姻期间夫妻一方继承的遗产除遗嘱另有指定的外属于夫妻共同财产。因此，对夫妻一方已经继承尚未分割的遗产，离婚时继承该遗产的夫妻一方应当对夫妻他方给予一半价值的补偿，而无需要启动遗产分割程序。

（六）城市中婚前赠与彩礼的返还

有学者认为，对于彩礼的返还问题应当区别对待，城市中婚前赠与的彩礼，婚后如何处理不能等同于农村彩礼的返还方式。也有学者认为应视财产权是否已经转移区别对待，若财产权尚未移转，则比对合同法中关于撤销赠与合同的规定来处理。

（七）婚姻住房排除善意取得

有学者认为，关于婚姻期间夫妻一方擅自处分夫妻共有婚姻住房的，不应当适用《物权法》的善意取得制度，而应适用特别法，即《婚姻法》关于保护妇女、儿童的合法权益的规定和《宪法》有关国家保护婚姻家庭的规定。因为，婚姻家庭是社会的基础应当受到法律的特殊保护，当事人的生存权（包括居者有其屋）应当受到法律的特别保护，所以在法律的价值取向上，对婚姻住房应给与优先的保护，从而排除善意取得制度。社会性别平等的视角应当被纳入“法律和政策”，这样才有利于保护妇女的生存权。另有学者认为，应当采用“补偿”的方式，婚姻住房应有“特殊”制度对其保护，不宜使用善意取得制度，否则损害了共同生活的“婚姻住房”。还有一些学者认为，此对善意取得制度的排除是对交易安全的损害，故应当适用《物权法》的相关规定。

（八）保险现金价值的分割方式

有学者认为婚姻关系期间以夫妻共同财产购买的人寿保险形成的保险现金价值归夫妻共同财产，应当在离婚时予以分割。也有学者认为，保险现金价值需要分阶段看性质来其是否应当属于共同财产及予以分割。还有学者认为，保险是属于储蓄性质，不需要独立立法。关于保险金的现金价值计算和分割，可以借用保险法中相应制度来解决。

 

作者：陈苇 李欣